حداقل
Enter Title

بررسی قراردادهای ساخت و ساز در نظام دولتی

چكيده

دولت گذشته از اعمال حاكميت و برقراري نظم و امنيت عموم، مالك بزرگترين طرح‌هاي عمران، بزرگترين كارفرما، بزرگترين خريدار كالا و خدمات و همچنين در موارد زيادي بزرگترين عرضه كننده آن‌هاست.قراردادهايي كه دولت با اشخاص حقيقي يا حقوقي حقوق خصوصي منعقد مي‌سازد داراي عناوين مختلفي‌اند. در نظام حقوقي فرانسه قراردادهايي كه يك طرف آن دولت باشد به قراردادهاي اداري معروفند.در نظام حقوقي ايالات متحده آمريكا اين نوع قرارداده، قراردادهاي حكومتي خوانده مي شوند. در پاره‌اي از نظام‌هاي حقوقي جهان از جمله استراليا، هند و كشورهاي اسكانديناوي، عنوان قراردادهاي عمومي، بر توافقات مزبور گذاشته مي شود. در مجموع منظور از اين نوع قراردادها، قراردادهايي است كه از حوزه حقوق خصوصي خارج شده و مشمول قواعد و مقررات حقوق عمومي مي شوند. در نظام حقوقي ايران عنوان خاصي براي قراردادهاي دولتي در نظر گرفته نشده است. حقوقدانان ايراني به تأسي از حقوق فرانسه، عموماً اين نوع قراردادها را قراردادهاي اداري خوانده‌اند، با اين حال حسب مورد از عنوانهاي»قراردادهاي دولتي» و»پيمان‌هاي عمومی» نيز استفاده شده است. در اين رساله به تبعيت از معاونت برنامه‌ريزي و نظارت راهبردي رئيس جمهور

(سازمان مديريت و برنامه ريزي سابق) از نام»پيمان «و در موارد ديگر از»قراردادهاي پيمانكاري دولتي «و يا »قراردادهاي دولتي «استفاده شده است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش اول:  تعاريف، مباني حقوقي پيمان و ماهيت قراردادهاي دولتي

بند اول:  قرارداد پيمان(قرارداد اداري)

يكي از مشخصه‌هاي توسعه اقتصادي هر كشور طرح‌هاي عمراني است كه به عنوان معيار و شاخصي عمده مبناي رونق اقتصادي آن كشور قرار مي گيرد. يكي از عواملي كه بنيان اعتباري طرح عمراني بر روي آن استوار است، طراحي و مهندسي پروژه از منظر حقوقي است. براي واگذاري و اجراي طرح‌هاي عمراني قالب حقوقي‌اي كه از سوي عالي ترين ارگان اداري كشور طراحي گرديده، سندي است به نام" پيمان "اين سند بين نماينده دولت (كارفرما) از يك سو و شخص حقيقي يا حقوقي( پيمانكار) از سوي ديگر به امضاء مي‌رسد و شخص ثالثي(مهندس مشاور) نيز نظارت فني آن را به عهده می‌گيرد. قراردادهاي پيمانكاري، جزء قراردادهاي اداري می‌باشند. در تعريف قرارداد اداري گفته‌اند:

"قراردادي است كه يكي از سازمان‌هاي اداري يا نماينده‌اي از آنها از يك سو، با هر يك از اشخاص حقيقي يا حقوقي از سوي ديگر، با هدف انجام يك عمل يا خدمت مربوط به منافع عمومي بر طبق احكام خاص(نوعاً ترجيحي يا امتيازي و بعضاً حمايتي) منعقد مي كند"

بند دوم: پيمان

پيمان مجموعه اسناد و مداركي است كه در ماده  2موافقتنامه پيمان درج شده است. كلمات و اصطلاحات قرارداد، عقد معامله، توافق و پيمان اگر چه به لحاظ مفهومي و نوع استفاده، بعضاً تفاوت‌هايي با يكديگر دارند و ليكن تمامي اين اصطلاحات اعمالي حقوقي هستند كه مبناي وقوع آن‌ها تراضي است، فلذا به وجود آمدن پيمان مستلزم جمع و تلاقي دو اراده در موضوع پيمان است، علی‌هذا پيمان را مي توان عقدي دانست كه در ايجاد آن از يك طرف اراده دولت و موسسات عمومي به عنوان كارفرما و از طرف ديگر اراده اشخاص اعم از عمومي و خصوصي به عنوان پيمانكار با همديگر جمع گرديده‌اند و بديهي است انشاء پيمان نيز مانند ساير عقود و معاملات نيازمند ايجاب و قبول طرفين و در حقيقت اعلام اراده هر يك به طرف ديگر مي‌باشد و طرفين در مقابل يكديگر تعهداتي را به عهده مي گيرند.

بنابه تعريف ماده يك شرايط عمومي پيمان، پيمان شامل اسناد و مدارك ذيل مي باشد:

الف- موافقتنامه: موافقتنامه، سندي است كه مشخصات اصلي پيمان، مانند مشخصات دو طرف، موضوع، مبلغ و مدت پيمان، در آن بيان شده است. متن موافقتنامه خلاصه‌اي است از شرايط پيمان كه در ساير اسناد و مدارك پيمان، جزئيات و شرح كامل آن ذكر مي شود. موافقتنامه از اهميت خاصي برخوردار است، زيرا در ماده 2 موافقتنامه مقرر گرديده "در صورت وجود دوگانگي بين اسناد و مدارك پيمان، موافقتنامه بر ديگر اسناد و مدارك پيمان اولويت دارد".

ب- شرايط عمومي: شرايط عمومي، عبارت است از تعهدات تبعي غيرقابل تغيير و عام حاكم بر قراردادهاي پيمانكاري در حقيقت شرايط عمومي يك چارچوب كلي است كه بسياري از تكاليف،حقوق و مسؤوليت‌هاي كارفرما و پيمانكار در آن قيد شده است. طرفين چگونگي عملكرد خود را در مورد اجراي يك پروژه در همان چارچوب تنظيم مي كنند و هر نوع قرارداد پيمانكاري بايد از آن شرايط پيروي كند. از آنجا كه مفاد شرايط عمومي جنبه عام دارد، لذا فرض بر اين است كه پيمانكار، نظير قانون حاكم بر پيمان از مفاد آن مطلع است .

ج- شرايط خصوصی:  شرايط خصوصي، عبارت است از تعهدات تبعي كه با توجه به شرايط عمومي متناسب با وضعيت و ماهيت هر يك از انواع قراردادهاي پيمانكاري در محدوده تعيين شده تغيير مي كند.

كارفرما: شخصي حقوقي است كه يك سوي امضاء كننده پيمان است و عمليات موضوع پيمان را بر اساس اسناد ومدارك پيمان، به پيمانكار واگذار كرده است.

معاملات دولتي: دولت مانند ساير اشخاص حقوقي براي رفع نيازمندي‌هاي خود، اعمال حقوقي مختلفي انجام مي دهد. برخي از اين اعمال به صورت ايقاع يعني احكام يك جانبه است مانند وضع آئين نامه‌ها و مصوبات، برخي ديگر به صورت عقود قرارداد هاست. يعني اعمال دو جانبه مانند خريد و فروش، رهن، واجاره.... صورت مي گيرد. قراردادهاي ادارات و موسسات دولتي به معني اعم كلمه را نبايد با قراردادهاي اداري به معني اخص كلمه كه شامل قرارداد خاص حقوق اداري است اشتباه كرد. احكام و مقررات خاص حقوق اداري، فقط شامل يك دسته از قراردادهاست كه داراي نام و عنوان معيني در حقوق مدني نمي باشند.

پيمانكار: پيمانكار، شخص حقيقي يا حقوقي است كه سوي ديگر امضاء كننده پيمان است و اجراي موضوع پيمان را بر اساس اسناد و مدارك پيمان ، به عهده گرفته است. نمايندگان و جانشين‌هاي قانوني پيمانكار، در حكم پيمانكار مي باشد. يا به عبارتي كسي كه ضمن عقد قرارداد يا پيمان يا صورت مجلس مناقصه، انجام هر گونه عمل و يا فروش كالايي را با شرايط مندرج در قرارداد يا پيمان يا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد يا بها و به مدت معين تعهد نمايد.

مناقصه: فرآيندي است رقابتي براي تامين كيفيت مورد نظر "طبق اسناد مناقصه" كه در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه‌گري كه كمترين قيمت متناسب را پيشنهاد كرده باشد، واگذار مي‌شود.

قراردادهاي عمومي: قراردادهاي عمومي و يا قرارداد اداري،" قراردادي است كه يكي ازسازمان‌هاي اداري يا موسسات دولتي يا به نمايندگي از آن‌ها، با هر يك از اشخاص حقيقي يا حقوقي به منظور انجام يك عمل يا خدمت مربوط به منافع عمومي با احكام خاص منعقد مي‌كند و يا هر قراردادي كه يكي از اشخاص موضوع حقوق عمومي به قصد اداره خدمات عمومي يا امور عمومي، با استفاده از شروط غير معمول در حقوق خصوصي، با شخص ديگر منعقد مي كند؛ قرارداد اداري ناميده مي شود" و يا" عقدي كه يك طرف آن ادارات دولتي بوده، و به منظور تامين نيازمندي‌هاي خود منعقد مي كنند و تابع نظامات مخصوص بوده و از مقررات حقوق خصوصي تبعيت نمي‌كند.

 

 

 

 

 بخش دوم: اصول حاكم بر قراردادهاي ساخت و ساز و وجه تمايز طرحهاي عمراني با غيرعمراني

بند اول: اصول حاكم بر قراردادهاي ساخت و ساز1 ، اختيارات و تعهدات پيمانكار و كارفرما

قراردادهاي پيمانكاري دولتي، از جمله قراردادهاي خاص به شمار مي روند كه اصول و قواعد ثابتي بر آنها حاكم است. اين نوع قراردادها عموماً تابع حقوق عمومي است و قواعد حاكم بر اين نوع قراردادها جنبه تكليفي و آمره دارند. در اين راستا مهمترين اصول حاكم بر قراردادهاي ساخت و ساز دولتي به ترتيب عبارتند از:

1. اصل صلاحيت طرفين قراردادهاي دولتي

2. اصل كتبي بودن پيمان‌ها

3. اصل آگاهي پيمانكار از مفاد اسناد و هزينه ها و حوادث محتمل الوقوع

4. اصل اجراي بالمباشره پيمان توسط پيمانكار

5. اصل تعهدات دوجانبه كارفرما و پيمانكار

بند دوم: اصل صلاحيت طرفين قراردادهاي دولتي

برابر مدلول ماده 19 قانون مدني يكي از شرايط اساسي صحت معامله اهليت طرفين است. برابر ماده 211 قانون مدني براي آنكه متعاملين اهل محسوب شوند بايد بالغ، عاقل و رشيد باشند.در قراردادهاي دولتي علاوه بر اهليت طرفين، متعاملين بايد داراي صلاحيت لازم جهت انعقاد قرارداد نيز باشند.

الف: صلاحيت كارفرما:اين صلاحيت از طرف كارفرما عبارت است از صلاحيت قانوني،صلاحيت محلي و صلاحيت ذاتي براي انعقاد قراردادهاي دولتي ، دستگاههاي اجرايي براي انعقاد قرارداد ساخت و ساز، قبلاً بايد اقداماتي انجام دهند. از جمله اين اقدامات تأمين اعتبار، اخذ مجوز انعقاد قرارداد و تعيين مقام صالح براي امضاء قرارداد است.

برخلاف قراردادهاي خصوصي پيمانكاري ، در قراردادهاي پيمانكاري دولتي بايد مجوز قانوني خاص بر انعقاد و تأمين بودجه اخذ و توسط مقامي كه قانون صالح مي داند منعقد شود. بنابراين مقام صلاحيت دار جهت انعقاد قرارداد ساخت و ساز دولتي مقامي است كه برابر قانون حق دخل و خرج بودجه را داشته باشد. از اين رو اهليت كارفرماي دولتي عبارت است از :

1.صلاحيت دستگاه دولتي در انعقاد قرارداد

2.صلاحيت مقام امضاء كننده داراي اختيارات قانوني و اداري براي امضاء قرارداد.

ب - صلاحيت پيمانكار: همانگونه كه دستگاه اجرايي و مقام امضاء كننده از طرف دستگاه اجرايي بايد داراي صلاحيت قانوني، ذاتي و محلي باشد. پيمانكاري كه مي خواهد طرف قرارداد دستگاه اجرايي قرارگيرد، بايد داراي صلاحيت لازم باشد. پيمانكار مزبور علاوه بر داشتن مهارت فني بايد حداكثر شايستگي را داشته و با شركت در مناقصه، حداقل قيمت را پيشنهاد داده باشد.برابر عمومات قانون مدني 1 هر عقدي با ايجاب از يك طرف و قبول از طرف ديگر محقق مي شود. اكثر عقود پيش‌بيني شده در قانون مدني و همچنين قراردادهاي موضوع ماده 1 قانون مدني، تابع تشريفات خاص نيست و كتبي يا شفاهي بودن عقد تأثيري در صحت و لزوم آن ندارد. وقوع عقد را مي توان با يكي از ادله اثبات دعوي از قبيل اقرار، سند، شاهد، اماره و سوگند اثبات كرد.  بنابراين كتبي بودن شرط صحت معامله نيست. برخلاف قراردادهاي مدني، اسناد ومدارك پيمان هاي دولتي همگي تابع اصل كتبي بودن، ممضي به امضاء طرفين و نيز امضاء مقامات صالحه دولتي است.

بند سوم: اصل آگاهي پيمانكار از مفاد اسناد رسمي

اصل بر اين است كه پيمانكار با مطالعه كامل اسناد مناقصه و مطالعه سوابق و ملاحظه محل اجراي قرارداد و آگاهي كامل از شرايط فيزيكي و جغرافيايي آن مبادرت به شركت در مناقصه كرده است.

بنابراين برابر اصل آگاهي پيمانكار از اسناد و هزينه ها، جهل پيمانكار به مفاد اسناد مسموع نبوده و پيمانكار در زمان انعقاد قرارداد آگاهي كامل در خصوص هزينه ها، تأمين نيروي انساني، مصالح، تجهيزات، آب و برق و غيره را داشته است.

 

بخش سوم: اختيارات و تعهدات پيمانكار و كارفرما

بند اول: اختيارات پيمانكار

الف- اختيار پيمانكار در حذف تعهدات قراردادي در صورت عدم تحويل كارگاه: مهم ترين اختيار داده شده به پيمانكار ضمن شرايط عمومي پيمان موردي است كه كارفرما نتواند مطابق ماده  28شرايط عمومي پيمان به تعهد خود مبني بر تحويل كارگاه يا به عبارتي، تحويل اراضي و زمين‌هايي كه براي تأسيس و ايجاد عمليات موضوع پيمان مورد نياز است، عمل كند.

ب- اختيار پيمانكار در انتقال جزئي از پيمان به غير: همانگونه كه اشاره شد، هرچند به موجب ماده 24 شرايط عمومي پيمان، پيمانكار به دليل شخصي بودن تعهد خويش مبني بر اجراي عمليات موضوع پيمان و حصول نتيجه مطلوب، نمی‌تواند پيمان را بدون موافقت كارفرما به غير منتقل سازد؛ اما بنا به تصريح همان ماده اين امكان را دارد كه به منظور تسهيل و تسريع در اجراي كارها، موافق نامه هايي را با شخص يا اشخاص يا پيمانكاران جزء منعقد نمايد.

بند دوم: تعهدات پيمانكار

قاعدتاً موضوع پيمان اعم است از انتقال مال يا انجام عمل قرارداد پيمانكاري دولتي در هيچ يك از مواد خود به طور مشخص به تعريف موضوع پيمان نپرداخته است؛ اما با مداقه در مواد مختلف آن به خصوص مواد          12،13، 18 و 2مي توان نتيجه گرفت كه در اين قرارداد موضوع پيمان عبارت است از انجام عمل و انتقال مال هر دو.

 

 

اساساً شرايط بايد ضمانت اجرا داشته باشند يعني طوري تنظيم شوند كه عمل برخلاف آنها از سوي هر يك از طرفين پيمان مستوجب جزاي متناسب با آن باشد . البته منظور از كيفر و جزا در اينجا نه در معني كيفر و جزاي يك فعل مجرمانه در حقوق كيفري است بلكه همان مابه ازايي است كه لازمه تضمين شرط است .طبق بند 2 ماده 27 نظام فني و اجرايي طرح‌هاي عمراني كشور يكي از اصول و مباني حاكم بر پيمان‌ها، همواره پيش بيني تضمين هاي لازم و تكاليف مشخص در پيمان مي‌باشد تا در صورت عدول از تعهدات توسط هر يك از طرفين پيمان‌ها، اتخاد تمهيدات لازم براي جبران خسارت هاي احتمالي وارده به طرف مقابل ممكن گردد .

بند سوم: تعهدات كارفرما

در مقابل تعهدات پيمانكار، حقوق و تعهدي نيز بر عهده كارفرما قرارداد كه در واقع همان حقوق و مزايايي است كه در اثر پيمان براي پيمانكار ايجاد م يشود. اين حقوق و مزايا بر 2 قسم هستند:

 

1. حق پيمانكار بر دريافت بهاي پيمان

2. حقي كه پيمانكار بر دريافت تمامي خسار تهاي ناشي از اعمال و اقدامات دولت و حوادث ايجاد شده و برهم زننده تعادل مالي پيمان دارد.

حق پيمانكار بر دريافت بهاي پيمان: پيمانكار يك شخص حقوقي يا حقيقي حقوق خصوصي است و هدف وي از انعقاد قرارداد با دولت رسيدن به ثمن اين معامله مي‌باشد.چنانچه كارفرما نسبت به انجام برخي تعهدات خود مسامحه نمايد و از اين رهگذر خسارتي به پيمانكار وارد آيد ضمن اينكه مانع از اعمال اختيارات مصرحه در شرايط عمومي پيمان مي گردد، موظف به جبران ضرر و زيان وارده نيز مي باشد.

بند چهارم: وجه تمايز طرح‌هاي عمراني با طرح هاي غير عمراني

الف- طرحهاي عمراني: طرح‌هايي كه تمام يا بخشي از هزينه هاي آن از بودجه ساليانه كشور تامين و از طريق دولت به دستگاه اجرايي واگذار مي گردد پروژه عمراني مي باشند.

ب- طرح‌هاي غير عمراني: طرح‌هايي كه محل تامين بودجه آن سرمايه و يا درآمدهاي مستقيم يك سازمان دولتي باشد مانند نفت - پتروشيمي و ... كه از دولت مجوز هزينه انجام عمليات عمراني در خارج از رديف‌هاي بودجه بصورت تخصيص از خزانه را اخذ مي كنند و از بودجه ساليانه كشور چيزي دريافت نكند  پروژه غيرعمراني ناميده مي شوند.

 

 

 

بخش چهارم: ريشه بروز اختلافات و اهم ادعاي پيمانكاران و محدوه مسئوليت ايشان

بند اول: ريشه بروز اختلاف در مرحله برگزاري مناقصه

با توجه به مقدمه بالا به نظر مي رسد كه ريشه مسائل و مشكلات در برگزاري مناقصات، ناديده گرفتن يا به هم ريختن عمدي يا سهوي تمام يا بعضي از مفاهيم مذكور باشد. ممكن است كارفرمايان به دلايلي مسئول اين امر تلقي نشوند؛ اما پيكره دولت و سازمان‌هاي اجرايي كشور كه به هر حال در چارچوب قانون و مقررات انجام وظيفه مي كنند، مسئول ايجاد شرايطي هستند كه طي آن، اصول و مباني لازم الرعايه در برگزاري مناقصات و اجراي پيمان‌ها، كه با حفظ چارچوب مفاهيم مذكور در مقدمه، ممكن است ناديده گرفته شوند. در زير به مواردي از اين قبيل اشاره مي شود:

 

الف. سازمان‌هاي كارفرمايي مختلف، روش‌هايي را براي احراز صلاحيت پيمانكاران بر مي‌گزينند كه كاملا با روش معاونت برنامه‌ريزي و نظارت راهبردي رئيس جمهور تفاوت دارد.

ب. در حال حاضر كه غير از مناقصه روش ديگري براي انتخاب پيمانكار ايراني مجاز نيست، بايد اصول اين روش به دقت رعايت شود.

ج. اسناد و مدارك مناقصه‌ها بايد به حدي كامل باشند كه پيمانكار بتواند پيشنهاد خود را بر اساس آن‌ها تنظيم و ارائه كند. در طرح‌هاي بزرگ كه تهيه اسناد به اين ترتيب به زمان زيادي نياز دارد، كارفرمايان ترجيح مي‌دهند كه بر اساس برآوردي مقدماتي و شرايطي غير قطعي، كار را به مناقصه بگذارند و پيشنهاد نرخ بگيرند.

بند دوم: ريشه بروز اختلاف در دوران اجراي قرارداد

صدور انواع ضمانت نامه بانكي مستلزم معرفي وثيقه ملكي است كه آن هم نه براساس قيمت واقعي، بلكه بر طبق قيمت منطقه اي كه بسيار نازل تر است، ارزيابي مي شود و اين امر، كار را براي پيمانكاران، بخصوص در طرحهاي بزرگ، بسيار دشوار مي سازد.

كمبود نقدينگي در حين اجراي هر طرحي به دلايل مختلفي نظير طولاني شدن رسيدگي به صورت وضعيت‌ها، افزايش بي رويه قيمت كالاها و دستمزدها، تاخير در دريافت نقشه‌هاي اجرايي و غيره روي مي دهد كه ناشي از ضعف بنيه مالي پيمانكار نيست. خسارت‌هاي ناشي از تاخير در اجراي تعهدات كارفرمايان، به ويژه پرداخت‌هاي پيش بيني شده در قرارداد، بايد ارزيابي و به پيمانكاران پرداخت شود تا سبب تضعيف نارواي بنيه مالي آن‌ها نگردد. همچنين نحوه تنظيم قراردادهاي ساخت و ساز، حتي در طرح‌هاي بزرگ به گونه اي است كه حل و فصل دعاوي كارفرما عليه پيمانكار با تصميم كارفرما و بدون توافق پيمانكار به اجرا گذاشته مي شود؛ اما دعاوي پيمانكار عليه كارفرما معمولاً به آخر كار محول مي گردد و از پيمانكار انتظار مي‌رود كه بدون درخواست بهره ديركرد و معمولا با چشم پوشي از بعضي ادعاها در برابر آنچه كارفرما مي خواهد، تمكين كند. بديهي است كه اين شيوه رسيدگي به دعاوي در طرح‌هاي بزرگ عملي نيست و گاهي بحران هاي مالي خطرناكي ايجاد مي كند كه ممكن است به ورشكستگي پيمانكار منجر شود، مضاف بر آن ممكن است هزينه نهايي ساخت و ساز تا چندين برابر برآورد اوليه قرارداد افزايش يابد، كه اين امر باعث ايجاد خلل در اعتبارات و امور جاری دستگاه‌های دولتی می‌گردد.

بند سوم: تامين ماشين آلات و تجهيزات

به عللي كه ذكر آن ها خارج از موضوع اين رساله است، در حال حاضر بيشتر ماشين آلات و تجهيزاتي كه در اختيار پيمانكاران ايراني قرار دارند ، كار كرده و گاه فرسوده اند و در مقايسه با وضعيت پيمانكاران موفق خارجي، كه در آغاز هر طرح كليه ماشين آلات و تجهيزات آن را يك جا و نو مي خرند و در آخر كار نيز آن‌ها را به حراج مي گذارند و مي فروشند، وضع پيمانكاران ايراني از اين حيث نگران كننده است.

مسائل مرتبط با تامين نيروي انساني در طرح‌هاي بزرگ به حدي آشكار است كه فقط فهرست وار به آن‌ها اشاره مي شود:

1. مشكلات قانون كار؛

2. كمبود يا فقدان مراجع ارزشيابي مهارت كاركنان؛

3. عدم مطابقت نظام آموزش دانشگاهي با نيازهاي ساخت و ساز؛

4. كمرنگ بودن نقش نظام آموزش عالي و حرفه اي كشور در ارائه برنامه هاي آموزشي توام با كار در كارگاه‌هاي ساختماني؛

از آنجا كه ساخت وساز و خدمات پيمانكاري مرتبط با آن در سطوح مختلف با ريسك توام است، لذا نقش بيمه در اين امر مهم اقتصادي زياد است، اما هنوز صنعت بيمه كشور نتواسته در جايگاهي قرار گيرد كه اين نقش اساسي را ايفا كند. بديهي است حصول اين خواسته ضروري موكول به عزم دولت است كه مقدمتاً بايد در قراردادهاي ساخت و ساز به نحوي موثر نمايان شود.متاسفانه هيچ سازمان و يا دستگاهي طرح‌ها را پس از اتمام، بررسي نمي كند تا علت اين امر را كه زمان و مبلغ اجرا به چند برابر زمان و مبلغ اوليه بالغ گرديده اند، روشن سازد تا حداقل سعي گردد كه در طرح‌هاي بعدي اشكالات مشابهي كه سبب طولاني شدن زمان و اضافه شدن هزينه مي شوند.

بخش پنجم:  مهمترين ادعاهاي پيمانكاران در قراردادهاي ساخت و ساز

بند اول: عوامل اصلي در شكل گيري ادعاهاي پيمانكار

روند بروز ادعا و اختلاف را مي توان به شرح ذيل متصور شد:

در ابتدا درخواست هايي از سوي هر يك از طرفين براي طرف ديگر مطرح مي گردد، و اين درخواست‌ها خود بازتاب توقعات و انتظارات بر مبنا و مقتضاي طبيعت جايگاه طرف مي باشد. در صورتي كه اين درخواست‌ها مورد توافق طرف مقابل قرار نگيرد ، جرقه اختلاف زده مي شود، اين عدم توافق را مي توان در دو فاكتور خلاصه نمود:

الف. عدم توافق بر اصل خواسته

ب. قبول خواسته يك طرف توسط طرف ديگر ، با اين تفاوت كه چگونگي و نحوه جبران و انجام خواسته‌ها در اين جا مورد توافق قرار نمي‌گيرد.اقتضاي طبيعت اجراي موضوع قرارداد به گونه ايست كه عامل زمان در آن تاثير بسزايي دارد. معمولاً زمان تكميل پروژه، جنبه مهمي از موضوع پيمان مي باشد، به همين منظور، كارفرما با اختصاص بودجه و برنامه در نظر دارد اجراي پروژه بخشي از نيازمندي‌هاي سازماني او را تامين نمايد و در اين راستا ممكن است براي استفاده از ابنيه در دست ساخت در تاريخ خاصي تعهدي ايجاد و يا توافقاتي با اشخاص ثالث نموده باشد. در كليه قراردادهاي ساخت و ساز كه ايفاي تعهد منوط است به انجام كار در مدت معين، تاخير در انجام كار قطعاً خساراتي را براي طرف مقابل به وجود مي آورد. از اين منظر زمان ايفاي تعهد اهميت زيادي در اين نوع قراردادها دارد.

بند دوم: انواع تاخيرها در قراردادهاي ساخت و ساز

كارفرما جهت رسيدن به اهداف مدنظر از اجراي يك پروژه، موظف به شناخت ريسك‌هاي موجود، كنترل و انتقال مناسب آن مي‌باشد .لذا شناخت انواع تاخيرات در اين بين اهميت خاصي دارد.

الف. تاخير هاي ناشي از اقدامات پيمانكار يا كارگزاران ايشان

ب. تاخيرهاي ناشي از اقدامات كارفرما يا نمايندگان و عوامل ايشان

ج. تاخير هاي ناشي از قوه قاهره يا خارج از كنترل طرف هاي قرارداد

پس از بررسي علل و عوامل كليه ادعاها و تاكيد بر نقش كارفرما و مديريت پروژه در اين خصوص، و اينكه قراردادهاي ساخت و ساز معمولا در حين اجرا و انجام عمليات، با توجه به خطا در طرح اوليه، اشتباه در تهيه و تنظيم اسناد مناقصه، شرايط پيش بيني نشده و نياز به تطبيق با شرايط اجرايي جديد، به اصلاح يا صدور متمم احتياج پيدا مي كنند. ادعا يا خواسته را مي توان به شرح زير تعريف كرد «درخواست كتبي با انضمام مدارك قراردادي است، درباره جبران مالي، زماني، يا تحقق ساير شرايط كه از نظر قراردادي، موجب اختلاف درخواست كننده و طرف قرارداد يا كارفرما است .«

 

بند سوم:  موارد ادعاي قراردادي پيمانكاران

ادعاهاي قراردادي پيمانكاران، موارد مختلفي دارد كه به چند نمونه مهم و معمول آن اشاره مي‌شود تا پيمانكاران و كارفرمايان و اشخاص ذي مدخل، شناخت بيشتري پيدا كرده و در اسناد مناقصه و قراردادها، روش‌ها و راه‌هاي كاهش رويدادهاي مشكل ساز در اجراي پروژه را پي‌ بيني كنند .

وقوع اشتباهات در تهيه و تنظيم اسناد و همچنين پيشنهاد مناقصه يك موضوع نسبتا عادي است.  اشتباه و خطا مي تواند به شكل‌هاي مختلف روي دهد. اشتباهات معمول، شامل مواردي مانند خطاي محاسباتي يا نوشتاري، محذوف شدن بعضي رديف‌ها، فرضيات اشتباه، درك متفاوت يا نادرست از مفاهيم و مطالب يا تفسير دوگانه است. يكي ديگر از مواردي كه موجب ادعاي پيمانكاران مي شود، دستور يا درخواست تسريع در اجراي عمليات پروژه است. چون تسريع پيش بيني نشده در اجراي كارها موجب تحميل هزينه اضافي به پيمانكاران مي شود، بنابراين اين موضوع نيز يكي از مباني طرح ادعا است. از موارد اجتناب ناپذير اجراي پروژه‌ها، اعمال تغييرات در مشخصات فني و دستور تغيير در اجراي كارها به دلايل مختلف است . ازجمله اين نوع تغييرات الزامي كه در حين اجراي قرارداد، احتمالا موجب طرح ادعا از جانب پيمانكاران خواهد شد.دخيل نمودن سلايق شخصي و اعمال نظرخارج از چارچوب برخي ناظرين در حذف و يا تغيير آيتم ها و كاركردهاي پيمانكار، خود معضلي است كه گريبانگير دستگاه هاي دولتي است. متاسفانه در برخي دستگاه هاي دولتي رويه و نگرشي حاكم است كه هنر يك ناظر عاليه و يا مقيم را در حذف و تغيير برخي آيتم هاي مندرج در فهرست بهاء مي دانند، به تبع آن ناظرين نيز با اعمال سليقه و نظر شخصي بدون در نظر گرفتن واقعيات و مفاد قرارداد و دستور كارهاي ابلاغي، اقدام به تغيير يا كاهش مقادير كار انجام شده و... مي نمايند و در زمان اعتراض پيمانكار با سماجت بر صحيح بودن عمل خويش از پذيرش واقعيت سر باز مي زنند و اين امر منجر به بروز اختلافات حقوقي و به چالش كشيده شدن پروژه خواهد شد.

بند چهارم: امتناع از ابلاغ دستورات خارج از چارچوب و توافقات مضاعف

كارفرما و يا نمايندگان ايشان مي بايست از ابلاغ دستورات خارج از تعهدات و چارچوب تعيين شده در قرارداد اجتناب نموده، و نسبت به توافقات شفاهي خارج از قرارداد با پيمانكار خودداري نمايند. چرا كه در صورت بروز اختلاف اسناد و مدارك مستند و مستدل مكتوب قابل دفاع و مورد قبول براي مراجع ذي صلاح بوده و توافقات شفاهي در صورت انكار منشاء اثر نخواهد بود.توزيع ريسك غير منصفانه و يك طرفه از علل عمده بروز ادعا مي باشد. انعطاف بيش از حد در توزيع ريسك و يا برعكس صلبيت در توزيع نتايج قابل قبولي به بار نخواهد آورد. نگرش طرفين قرارداد به نتيجه كار مي تواند نقش موثري در حل مشكلات و رفع اختلافات داشته باشد، لذا طرفين با ديد "برد- برد" بايد به موضوع نگريسته و يا به عبارتي در صورت جا افتادن اينمطلب كه" موفقيت تو موفقيت من هم هست و برعكس" بسياري از اختلافات و ادعاها رنگ مي بازند و روح مشاركت بر روند پروژه جاري مي گردد. مهندسين عموماً حقوقدان نيستند و حقوقدانان نيز عموماً مهندس نمي‌باشند. از طرفي دنيا به سمت تخصصي شدن با سرعتي زياد در حال حركت است. عملكردي هرچند كوچك و با ديد صرفاً فني به خصوص در مراحل مرتبط با تعهدات طرفين نظير عقد قراردادها بعضاً خسارات بزرگي را در پي خواهد داشت. استفاده از مشاوران حقوقي بررسي و عملكرد را تا سقف فني حقوقي ارتقاء داده و پيش‌بيني‌ها و پيش‌گيري هايي معقول تر را سبب مي گردد .

بند پنجم: محدوده مسئوليت پيمانكار

پيش از اين، ماهيت قراردادهاي ساخت و ساز دستگاه‌هاي دولتي را مورد بحث قرار داديم. آنچه در اين مبحث در صدد بيان آن هستيم، محدوده تعهدات و مسئوليت پيمانكار" در مرحله اجرا و تحويل موقت" و" پس از تحويل قطعي و اتمام قرارداد"  مي‌باشد.

از يك منظر مسئوليت به دو نوع قابل تقسيم است: اخلاقي و حقوقي.

مسئوليت اخلاقي: حقوقدانان در بحث تفاوت‌هاي مسئوليت اخلاقي و حقوقي از ضمانت اجراي مسئوليت حقوقي به عنوان شاخصه‌اي در كنار مسئوليت اخلاقي ياد مي كنند.يكي از تفاوت‌هاي مسئوليت حقوقي و اخلاقي در ضمانت اجراي آن دو است. هر چند مسئوليت اخلاقي ضمانت اجراي قواعد اخلاقي است اما اعمال آن در خارج و مطالبه آن از دادگاه غير ممكن است.

مسئوليت حقوقي: در تعريف مسئوليت حقوقي بايستي گفت به مسئوليتي اطلاق مي شود كه در قانون ذكر شده باشد و در مقابل مسئوليت اخلاقي يا ديني است.

مسئوليت حقوقي بردو قسم است:

مسئوليت كيفري و مسئوليت مدني.

بخش ششم: وجه تمايز مسئوليت حقوقي با مسئوليت اخلاقي

  1. در مسئوليت اخلاقي هر كس ديگري را متأثر كند از لحاظ اخلاقي مسئول است و مسئوليتش جنبه دروني دارد و نمي توان خسارتي را از دادگاه مطالبه كرد. اما مسئوليت حقوقي ضمانت اجرايي دارد بنابراين اين دو در ضمانت اجرايي با هم تفاوت دارند.
  2. تفاوت ديگر آن است كه در مسئوليت اخلاقي ورود ضرر شرط نيست ولي در مسئوليت حقوقي ورود ضرر يكي از اركان آن است.
  3. همچنين قلمرو اين دو عنوان با هم فرق دارد.در بسياري از موارد در نتيجه خطاي انسان مسئوليت اخلاقي ايجاد مي شود ليكن فاقد مسئوليت حقوقي است. به عبارتي در بسياري از موارد پرداخت خسارت هر چند سنگين در قبال خطايي كوچك از لحاظ مسئوليت حقوقي قابل قبول بوده ولي از لحاظ مسئوليت اخلاقي غير عادلانه است.

مسئوليت كيفری، مسئوليت مرتكب جرمي از جرائم مصرح در قانون را گويند و شخص مسئول به يكي از مجازات هاي مقرر در قانون خواهد رسيد.

مسئوليت مدني: مسئوليت مدني، نوع ديگري از مسئوليت حقوقي است كه در مقابل مسئوليت كيفري قرار مي‌گيرد. بر اساس اين مسئوليت، هر فعل يا ترك فعل كه موجب اضرار به شخص اعم از حقيقي يا حقوقي شود سبب مسئوليت مدني است .

الف.مسئوليت مدني به طور اعم:  مسئوليت مدني در معناي اعم، التزام به جبران خسارت وارده بر ديگري است اعم از اينكه منشاء ضرر نقض قانون باشد يا قرارداد كه عموماً به اين مسئوليت، مسئوليت قراردادي اطلاق مي‌گردد.

ب.  مسئوليت مدني به طور اخص:  مسئوليت مدني در معناي اخص و محدودتر شامل جبران ضرر است و از استيلاء نامشروع و استيفاء نامشروع و ايفاء ناروا و اداره ي مال غير كه همگي از اسباب ضمان قهري هستند متمايز مي گردد. اما امروزه اگر اصطلاح مسئوليت مدني به طور مطلق به كار برده شود، مسئوليت مدني غير قراردادي از آن مستفاد مي گردد.

بند اول: مفهوم و ماهيت مسئوليت قراردادي

هرگاه در نتيجه تأخير يا عدم اجراي قرارداد و پيمان شكني يك طرف به طرف ديگر ضرر برسد، متخلف بايد آن را جبران كند. اين التزام را مسئوليت ناشي از قرارداد يا مسئوليت قراردادي ناميده اند كه با پرداخت مبلغي وجه رايج جبران مي شود.گرچه برخي آن را بدل و جايگزين تعهد اصلي دانسته‌اند ولي تعهد اصلي از خود قرارداد و مسئوليت قراردادي از عدم اجراي قرارداد يا تعهد قراردادي ناشي مي شود. بنابراين لزوم جبران ضرر منوط به تصريح در قرارداد، قانون يا عرف شده است تا توجيه كنندة سبب پيدايش تقصير متعهد و مسئوليت وي در اين باره باشد، در حالي كه سبب وجود تعهد اصلي خود قرارداد است و متعهد به موجب قرارداد به آن پاي بند شده است و به تصريح مجدد در قرارداد يا حكم قانون يا عرف نياز ندارد. همچنين تقصير قراردادي با نقض قرارداد و تعهدات ناشي از آن محقق مي شود ولي تقصير در حوزه مسئوليت مدني بدون قرارداد به معني نقض قانون و عرف است.

بند دوم: مسئوليت خارج از قرارداد"مرحله پس از تحويل قطعي پروژه"

با پايان پذيرفتن دوره تضمين نمي توان گفت كه مسئوليت پيمانكار خاتمه مي پذيرد. لذا با توجه به اينكه اجراي كار توسط پيمانكار صورت گرفته است ، بروز برخي از حوادث پس از تحويل قطعي كه ناشي از عدم رعايت نكات فني و مهندسي و نقص در اجرا است را از باب تسبيب مي توان به پيمانكار منتسب نمود كه موجب فراهم نمودن مسئوليت قانوني(مسئوليت مدني) براي پيمانكار مي شود. سوال اصلي در اين مسئوليت‌ها اين است كه قانون گذار بر چه مبنايي كسي را مسئول جبران ضرر ديگري قرار مي دهد ؟ آيا كسي را مسئول قرار مي دهد كه به طور نامشروع به ديگري ضرر زده و مرتكب تقصير شده است يا مسئوليت بدون تقصير نيز محقق مي شود؟ حقوقدانان درپاسخ به اين سوال و اينكه مسئوليت بر چه اساسي استوار است، اختلاف دارند. برخي تحقق آن را بر مبناي تقصير و برخي برمبناي خطر و گروهي بر پايه تضمين حق پذيرفته‌اند. نظريه‌هاي مختلط و واسطه نيز، به ويژه در حقوق ايران، مورد استقبال قرار گرفته است.

اول) نظريه تقصير:بر مبناي اين نظريه مسئوليت خوانده فقط به خاطر تقصيري است كه مرتكب شده است و زيان ديده بايد به عنوان مدعي، تقصير و رابطة بين تقصير فاعل زيان و زيان ها را اثبات نمايد.

دوم) نظريه خطر: طبق اين نظريه هر شخص كه در اثر فعاليت خود خطري ايجاد كند و موجب زيان ديگري شود مسئول است و همانگونه كه از منافع فعاليت خود بهره مند مي‌شود بايستي ضرري را كه از اين راه متوجه ديگري مي‌شود جبران نمايد.

سوم) نظريه تضمين حق: هوادارن اين نظريه بر حمايت از حقوق زيان ديده معتقدند هركسي در جامعه حق دارد با آسايش و امنيت زندگي كند و نسبت به زندگي و تماميت جسمي خود و نزديكان خويش حق دارد و مي تواند از اموال و دارايي خويش منتفع شود و از مزايا و منافع آن بهره مند گردد.

چهارم) نظريه هاي مختلط:  بر اساس اين نظريه ها هيچ يك از نظريه تقصير و خطر به تنهايي نمي‌تواند مبناي مسئوليت قرار بگيرد و در تمامي زمينه ها پاسخگوي نيازهاي اساسي جامعه باشد بلكه در پاره‌اي از موارد اجراي نظريه تقصير و در پاره اي ديگر اعمال نظريه خطر مناسب تر است..

بند سوم: شرايط تحقق مسئوليت

از آنچه تاكنون گفته شد، اين نتيجه به دست مي آمد كه مسئوليت مدني اصولاً ناشي از بي مبالاتي اشخاص است، ولي گاه به منظور جبران ضرر نامشروع يا خطري كه براي ديگران ايجاد شده است نيز به وجود مي آيد. ليكن براي تحقق مسئوليت، در همه حال وجود سه عنصر ضرورت دارد :

1. وجود ضرر

2. ارتكاب فعل زيانبار

3. رابطة سببيت بين فعل شخص و ضرري كه وارد شده است.

جبران آن، مسئوليت ايجاد شود. پس، بايد وجود ضرر را رکن اصلي مسئوليت مدني شمرد. مادة اول قانون مسئوليت مدني وجود ضرر را با اين عبارت بيان مي كند: هر كس بدون مجوز قانوني عمداً يا در نتيجة بي‌احتياطي به جان يا سلامتي يا مال يا آزادي يا حيثيت يا شهرت تجارتي يا به هر حق ديگري كه به موجب قانون براي افراد ايجاد گرديده لطمه اي وارد نمايد كه موجب ضرر مادي يا معنوي ديگري شود مسئول جبران خسارت ناشي از عم ل خود مي باشد. مادة دوم نيزمي گويد: در موردي كه عمل وارد كنندة زيان، موجب خسارت مادي يا معنوي زيان ديده شده باشد دادگاه پس از رسيدگي و ثبوت امر، او را به جبران خسارات مزبور محكوم مي نمايد و چناچه عمل وارد كنندة زيان، موجب يكي از خسارات مزبور باشد دادگاه او را به جبران همان نوع خساراتي كه وارد نموده محكوم خواهد نمود. موضوع مسئوليت مدني مجازات مرتكب نيست بلكه جبران خسارت ناشي از فعل مرتكب است. از بيان مواد اين قانون برمي آيد كه، هر جا كه نقصي در اموال ايجاد شود يا منفع مسلّمي از دست برود يا به سلامت عواطف و حيثيت شخصي لطمه اي وارد آيد، مي گويند ضرري به بار آمده است. همچنين ضرر بايد مسلم، مستقيم، مشروع، شخصي، جبران نشده، قابل پيش‌بيني باشد و ناشي از فعل زيان ديده نباشد. در زندگي اجتماعي سود و زيان به هم آميخته است. هر كس نفعي مي‌برد به گونه اي باعث ضرر ديگران مي شود، ولي همة اين ضررها ايجاد مسئوليت نمي كند. بايد كار زيانبار در نظر اجتماع ناهنجار باشد و اخلاق عمومي ورود ضرر را ناشايست بداند. به عبارتي، ركن ديگر مسئوليت مدني ارتكاب فعل زيانبار است ، اين فعل بايد در نظر اجتماع ناهنجار باشد و نيز در قانون براي آن مجوزي قرار داده نشده باشد. فعل زيانبار ممكن است فعل يا ترك فعل باشد.

بخش هفتم: داوري و آسيب شناسي نظام فني و اجرايي طرح هاي عمراني

بند اول: داوري و جايگاه آن در قراردادهاي ساخت و ساز

مديريت و اداره امور عمومي از وظايف مهم دولت است كه براي رفع نيازمندي‌هاي خود دراين باره و بهتر انجام دادن آن، اعمال حقوقي مختلفي را انجام مي دهد. يكي از روش هاي رايج در  انعقاد پيمان، وظايفي را كه قانو نگذاربر عهده آن ها گذاشته است، انجام مي دهند. به اين صورت كه اين تكاليف را به سازمان‌هاي حقوقي خصوصي يا افراد حقيقي مي سپارند بدون آن كه از حقوق و تكاليف ناشي از آن امور مبري گردند. چنانچه عزم طرفين پيمان بر حل اختلاف از طريق داوري باشد.

حل اختلاف طبق ماده 53 و حسب مورد با دو گزينه مي تواند انجام شود :

1.حل اختلاف به روش مسالمت آميز

2. حل اختلاف به طريقه داوري

بند دوم: حل اختلاف به روش مسالمت آميز و مرجع حل اختلاف

انگيزه اصلي در حل اختلاف به روش مسالمت آميز همانا سرعت در رفع مناقشه است كه ماده  53 به آن تصريح مي كند. اما در اين مرحله اختلاف در اجراي موضوع پيمان يا تفسير مفاد آن و يا هر دو، دو موضوع از هم تمايز پيدا كرده و براي هر دو موضوع روش هاي جداگانه نيز پيش بيني شده است.

صورت دوم كه حل اختلاف به طريقه داوري است در بند'' ج" ماده 53 شرايط عمومي پيمان بدين شرح آمده است. «هرگاه در اجرا يا تفسير مفاد پيمان بين دو طرف اختلاف نظر پيش آيد، هر يك از طرف‌ها مي تواند درخواست ارجاع موضوع يا موضوعات مورد اختلاف به داوري را به رئيس سازمان مديريت و برنامه ريزي (وقت) ارائه نمايد. و چنانچه رئيس سازمان ياد شده با تقاضاي مورد اشاره موافقت نمود، مرجع حل اختلاف شوراي عالي فني خواهد بود. عقدي كه بر طبق آن افرادي متعهد مي شوند كه اختلاف و دعواي تحقق يافته و يا احتمالي خود را به رسيدگي و اظهار نظر شخص يا اشخاصي غير از مراجع رسمي قضائي واگذار نمايند، اين تعهد يا قرارداد را داوري گويند.

اين تعريف با آنچه بين كارفرما و پيمانكار در ماده 53 شرايط عمومي پيمان به صورت شرط ضمن عقد آمده مطابقت مي كند. همان طور كه بيان شد، مطابق تبصره بند'' ج''  ماده 53 شرايط عمومي پيمان، مرجع حل اختلاف بين كارفرما و پيمانكار ''شوراي عالي فني" است. اين شورا برابر ماده واحده لايحه قانوني راجع به اصلاح تبصره 8 قانون بودجه سال 56 كل كشور) مصوب 02/11/1358 تصويب هيات وزيران تشكيل مي‌گردد.

شوراي عالي فني داراي شخصيت حقوقي است و تعيين آن بعنوان داور در تبصره بند'' ج''  ماده 53 شرايط عمومي پيمان به منزله داوري شخص حقوقي درمورد يا موارد اختلاف بين كارفرما و پيمانكار است. بعضي از حقوقدانان داوري اشخاص حقوقي را به لحاظ فقدان اهليت قانوني منتفي مي‌دانند و به استناد بند 1 ماده 466 قانون آيين دادرسي مدني مدعي اند كه اشخاص حقوقي را نمي‌توان به عنوان داور انتخاب كرد. البته از اين ظهور مواد قانون آيين دادرسي مدني بايد گذشت و آن را براي اشخاص حقوقي نيز روا داشت زيرا :

اولاً: قانون آئين دادرسي مدني در هيچ يك از مواد مربوطه داوري اشخاص حقوقي را نقض و منع نكرده است .

ثانياً :مطابق ماده 583 قانون تجارت «تصميمات شخص حقوقي به وسيله مقامات صلاحيتدار اتخاذ مي‌گردد» حكم اين ماده تنها شامل شركتها نمي شود، بلكه ساير اشخاص حقوقي همچون سازمان‌ها و موسسات داوري و غيره را نيز در بر مي گيرد .

ثالثاً: زمان طور كه بين داوري و دادرسي وجوه افتراق وجود دارد بين داوران و قضات نيز وجوه افتراق فراواني است .

رابعاً: در بعضي از قوانين ديگر نسبت به داور شدن اشخاص حقوقي تصريح شده است. اين قوانين عبارتند از :

  1. ماده 26 لايحه قانوني تاسيس اتاق هاي بازرگاني(مصوب 07/01/1333)  كه مقرر داشته: اتاق‌هاي بازرگاني مي‌توانند در امور بازرگاني داور يا كارشناس واقع شوند".
  2. بند 9 ماده 43 و نيز ماده 53 قانون بخش تعاوني اقتصاد جمهوري اسلامي ايران (مصوب13/6/7) يكي از مقاصد شركتها و اتحاديه هاي تعاوني را «حل اختلاف و داوري در محدوده امور مربوط به تعاوني‌ها به صورت كدخدامنشي و صلح اعضاي تعاوني‌ها» مي داند .
  3. قانون اتاق بازرگاني و صنايع و معادن جمهوري اسلامي ايران مصوب 15/12/1369 يكي از وظايف مركز اتاق بازرگاني و صنايع و معادن جمهوري اسلامي ايران را كه در قانون'' اتاق ايران '' ناميده شده «تلاش در جهت حل و فصل مسائل بازرگاني اعضا از طريق تشكيل مركز داوري اتاق ايران» دانسته است.

از طرفي هم بايد توجه كرد كه قراردادهاي پيمانكاري مانند قراردادهاي خصوصي، ثابت و تغييرناپذير نيست كه فرد ملزم به انجام تعهدات خود باشد. چرا كه قراردادهاي پيمانكاري، كارفرما (دولت) را مقيد و متعهد نمي‌كند. تعهدات دولت به قدري انعطا فپذير است كه اراده يك طرفه دولت مي تواند آن را تغيير دهد. زيرا كارفرما (دولت) مظهر و نماينده قدرت عمومي است و قرارداد پيمانكاري در مقامي نيست كه بتواند براي كارفرما محدوديتي ايجاد نمايد. بر اين اساس، كارفرما ممكن است بنا بر اختيارات حاكميتي خود، به طور يك جانبه تعهدات جديدي به پيمانكار تحميل كند يا تعهدات او را به ميزان قابل توجهي كاهش دهد يا اصلاً قرارداد پيمانكاري را فسخ كند. علت اين امر آن است كه كارفرما (دولت) به عنوان حافظ منافع مردم بايد قرارداد مذكور را كارشناسي كند و قرارداد را با توجه به تحولات جديد در جامعه بررسي كند تا منافع بيت المال متضرر نشود و اين علت وجوبي اين اقتدارات است كه قانو نگذاربه كارفرما داده است كه به نام قدرت عمومي، قابل بررسي است. بر اين اساس ايجاد اختلافات در مناسبات قراردادي بين كارفرما و پيمانكار امري طبيعي است زيرا كارفرما با توجه به اين اختيارات و اقتدارات، سعي در تغيير شرايط قرارداد مي كند و از طرفي هم پيمانكار با بررسي منافع خود ممكن است به درخواست كارفرما جامه عمل نپوشاند و هرگونه تغيير در قرارداد پيمانكاري را ضرر براي خود بداند. اينجاست كه نهاد»حل اختلاف» مطرح مي‌شود. حل اختلاف را در وهله اول بايد در صلاحيت دادگاه هاي دادگستري دانست چرا كه مطابق اصل  159 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران،»مرجع تظلمات و شكايات دادگستري است» بر اين اساس قانون گذار ابتدائاً براي دادگاه ها، صلاحيت عام در نظر گرفته است. هم چنين اصل 161 قانون اساسي حل و فصل دعاوي و حفظ حقوق عمومي را از طريق دادگاه هاي دادگستري دانسته است. ولي از آنجايي كه»مراجعان به دادگستري همواره از كندي جريان امور شكايت داشته اند» به همين دليل، نهاد حل اختلاف از طريق دادگاه همواره به عنوان آخرين نهاد فصل خصومت مطرح شده است. زيرا طبيعت كار قضايي و تشريفات الزامي دادرسي، اطاله رسيدگي را سبب مي شود و اين نكته در مورد حل اختلاف ناشي از قرارداد پيمانكاري مهم است چرا كه موضوع قراردادها، معمولاً اداره و اجراي امر عمومي است كه طبق اصل تداوم در حقوق اداري، نمي‌توان به صرف ادعاي حل اختلاف از طريق دادگاه، اجراي امر عمومي را معلق كرد. پس بايد براي حل اختلافات ناشي از قراردادهايي كه هدف آن انجام امر عمومي است، راهكاري پيشنهاد كرد كه زمان لازم براي حل اختلاف را كند و دقت و اطمينان خاطر طرفين دعوي را براي فصل خصومت به همراه داشته باشد.

 

 

 

 

 

 

منابع و ماخذ

الف - كتب

1.اسماعيلي هريسي، ابراهيم ، مباني حقوقي پيمان ، جنگل جاودانه تهران. 1390

2.اميري قائم مقامي ، عبدالمجيد ، حقوق تعهدات ، نشر ميزان . 1390

3.انصاري، ولي ا... ،كليات حقوق قراردادهاي اداري ، تهران، نشر حقوقدان، ، چاپ دوم

4.تارا ، جواد ، فلسفه حقوق و احكام در اسلام ، دانشگاه تهران . 1345

5.جعفري لنگرودي ، محمد جعفر ، ترمينولوژي حقوق ،تهران ، گنج دانش ، چاپ بيست نهم 1395

6.جعفري لنگرودي ، محمد جعفر ، مقدمه عمومي علم حقوق ،گنج دانش ، چاپ يازدهم

7.حسيني نژاد ،حسين قلي ، مسئوليت مدني ، انتشارات مجد . 1388

8.داويد ، رنه ، مفهوم و نقش داوري در بازرگاني بي نالمللي، مترجم سيد حسين صفايي، حقوق

بين الملل و داور ي هاي بين المللي، نشر ميزان، 1390

9.صفايي ، سيد حسين ، مفاهيم و ضوابط جديد در حقوق مدني ،تهران . 1390

10 .طباطبائي مؤتمني، منوچهر ، حقوق اداري ، تهران ، سمت ، چاپ پنجم 1389

11 .طباطبائي مؤتمني ، منوچهر ، حقوق اداري ، دانشگاه تهران ، ج دوم ،چاپ ششم. 1389

12 .طباطبايي ، سيد محمد حسين (بي تا)، تفسير الميزان ، ترجمه آيت اله ناصر مكارم شيرازي ، جلد

اول ، چاپ چهارم .

13 .قاسم زاده ، سيد مرتضي ، الزام ها و مسئوليت مدني بدون قرارداد ، انتشارات نشر ميزان ، چاپ

چهارم 1391

ب - مقالات :

14 .اعلايي فرد ، محمدعلي ، اصول حاكم بر قراردادهاي پيمانكاري دولتي ، مجله حقوقي عدالت آرا

، شماره اول . 1388

15 .عطائي ، ريشه مشكلات در مناقصات دولتي و دوران اجرا ،نشريه مجلس و پژوهش ، سال دهم ،

شماره 39 . 1388

16 .فتحي نژاد ، عبداله ، نظام فني و اجرايي طرحهاي عمراني ، نشريه مجلس و پژوهش ، سال ، شماره

1390. 39

17 .كيايي ، زين العابدين (بي تا )، معاملات دولتي ، مجله حقوق مردم شماره 11 .

 

طراحی پورتال : فناوری اطلاعات آریانا